1. Giriş
Son günlerde Coronavirüs’ün (COVID-19) ortaya çıkışı ve yayılmasıyla ilgili çok sayıda yazı yayınlanmıştır. Bu makalede, salgın kronolojisinin toplum tarafından yeterince bilindiği ön kabulüyle, temel bilgilere değinilmeyecektir. [1] Bunun yerine, makale COVID-19 salgınının yatırım hukuku açısından ele alınmasına odaklanacaktır. Özellikle yatırımları olumsuz etkileyen ve iki veya daha fazla taraflı yatırım anlaşmalarından (UYA) kaynaklanan hakların ihlali nedeniyle talep ve davalara yol açabilecek devlet tedbirlerine ve bu taleplere karşı devletlerin olası savunmalarına değinilecektir.
2. COVID-19 Nedeniyle Alınan Acil Durum Tedbirleri
Koronavirüs’ün Çin’de ortaya çıkıp tüm dünyaya hızla yayılması, kamu düzenini ve halk sağlığını koruma amacıyla birçok devletin acil güvenlik önlemleri almasına neden olmuştur. Bu tedbirler, Birleşik Krallık, ABD’nin birçok eyaleti ve Türkiye’deki sokağa çıkma yasakları gibi uygulamalarla; İtalya ve İspanya’da olağanüstü hal ilan edilmesine yol açarak üretime ve ticarete ilişkin faaliyetlerin mecburi olarak durmasına neden olmuştur.
Koronavirüsün günlük yaşam üzerindeki olumsuz etkilerinin yanı sıra, uluslararası faaliyet gösteren şirketlerin önlemler nedeniyle zorluklar yaşadığına ve ihracat kısıtlamalarına [2] maruz kaldığı somut vakalar gün yüzüne çıkmıştır. Bu kısıtlamaların bir kısmı Dünya Ticaret Örgütü kurallarına göre işletilmekte[3] olup, bu nedenle uluslararası hukuk standartlarına uygun kabul edilebilecektir.
Ayrıca seyahat kısıtlamaları gibi alınan önlemler; turizm ve havacılık gibi birçok sektörde ciddi mali sorunlara yol açmış ve salgının ilerleyen günlerinde de benzer ekonomik problemlerin devam edeceği öngörülmektedir. [4] Bu süreçte uygulanan bazı genel tedbirlerin orantısız olması nedeniyle, yatırımların aksaması, işletmelerin iflas etmesi veya millileştirme faaliyetlerinin gerçekleşmesi gibi durumlar yatırım uyuşmazlıklarına yol açma potansiyeli taşımaktadır.
Örneğin, ABD Hükümeti, Savunma Üretim Kanunu’na dayanarak ünlü maske üreticisi 3M firmasına diğer siparişlere göre öncelik verilmesi gerektiğini bildirmiş ve bu kapsamda maske ihracatını durdurma veya denizaşırı ülkelerde üretilen ürünlerin ABD’ye getirilmesini emretmiştir.[5]
ABD merkezli bir şirket olan 3M, ABD borsa endeksine kayıtlıdır. Şirket ortaklık yapısında yabancı hissedarlar bulunabilmekte veya yabancı ortaklar hisseler üzerinde kontrol sahibi olabilmektedir. Bu durum, bazı uluslararası yatırım anlaşmaları kapsamında bir “yatırım” olarak değerlendirilmesine zemin hazırlamaktadır.
Bu bağlamda kritik hukuki sorular ortaya çıkmaktadır: Acil durum tedbirleri; kamulaştırmada hızlı, uygun ve etkin tazmin ilkesi, adil muamele veya tam koruma ilkeleri gibi yükümlülüklerin ihlali anlamına gelebilir mi? Yoksa bu tedbirleri uygulayan devletin, mücbir sebep ya da zaruret hali gibi uluslararası teamül hukuku kapsamında haklı bir savunması olabilir mi?
Bu hususlarda kesin bir kanaat oluşturmak güç olsa da, alınan tedbirlerin değerlendirilmesinde “kaçınılmazlık”, “gereklilik” ve “orantılılık” gibi ilkelerin incelenmesi gerektiği açıktır. İhlal olup olmadığı, somut duruma göre detaylıca araştırılmalıdır.
3. Olası Yatırım Davalarına Yol Açan Devlet Tedbirleri
Bir Uluslararası Yatırım Anlaşması (UYA) kapsamında hak ihlali nedeniyle dava açılabilmesi için öncelikle bir yatırımcı tarafından bir yatırım yapılmış olması gerekir. Dolayısıyla, ilgili işlemi bir yatırım olarak sınıflandıran kaynağa bakılması gerekmektedir. Yukarıdaki örneğe dayanarak, Türkiye- Amerika Birleşik Devletleri arasında 1985 tarihli İkili Yatırım Anlaşması, “hisse ve hisse senetlerini” yatırım olarak tanımlamaktadır. Bu durumda, 3M şirketinin hisselerine sahip bir Türk vatandaşı, potansiyel davacı konumunda nitelendirilebilir.
Bir UYA’ya istinaden dava talebinde bulunulabilmesi için anlaşmanın sadece yatırımcıyı kapsaması yeterli değildir; aynı zamanda, İkili Yatırım Anlaşması’nda yatırımcılara sağlanan maddi korumaların da ihlal edilmiş olması gerekmektedir. Örneğin Türkiye-ABD İkili Yatırım Anlaşması; Milli Muamele İlkesi, En Çok Gözetilen Ulus Muamelesi İlkesi, Adil ve Eşit Muamele İlkesi ve Tam Koruma ve Güvenlik İlkesi gibi maddi korumaları içermektedir.
Söz konusu olayda ABD Başkanı, resmi Twitter hesabı aracılığıyla 3M şirketini hedef almış ve hisse senedi fiyatlarında düşüşe neden olacak şekilde zımnen yaptırım uygulamakla tehdit etmiştir. [6] Bu beyanları kısa süre içinde ticaret ve ihracat kısıtlamalarını takip etmiştir. Bu tür uygulamalar, ikili yatırım anlaşmalarında yer alan ilkelerin ihlaline yol açabilir. Ancak maskelere olan acil ihtiyaç ve olağanüstü durum nedeniyle ABD Hükümeti’nin bu uygulamalarının uluslararası yatırım hukukuna uygunluğu şu aşamada tartışma konusudur.
4. Devleti Sorumluluktan Kurtarabilecek Savunmalar
Hukuki bir mesele, tek bir açıdan değerlendirilmemelidir. Bu nedenle, Koronavirüs’ün yarattığı baskı altında ABD Hükümeti’nin halk sağlığını ve kamu düzenini koruma yükümlülüğü de dikkate alınmalıdır. TR-ABD İkili Yatırım Anlaşması’nın 10. Maddesi, devletin “kamu düzeninin korunması/sürdürülmesi” veya “kendi temel güvenlik çıkarlarının korunması” için önlemler alabileceğini öngörmektedir. Bu nedenle, tedbirlerin keyfi olmaması, gerekli ve koşullara uygun olması şartıyla, İkili Yatırım Anlaşmasında koruma ilkelerine bir istisna teşkil ettiği söylenebilir.
İkili Yatırım Anlaşmalarında yatırımcıların korunmasına istisnalar getirilmediği durumlarda, devletler uluslararası teamül hukukundan kaynaklanan savunmalara dayanabilirler. Özellikle Birleşmiş Milletler Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun hazırladığı 2001 tarihli Devletlerin Uluslararası Haksız Fiil Sorumluluğu Belgesi bu bağlamda önemlidir. Bu belgenin 23-25. maddelerine göre devletler; Mücbir Sebep, Tehlike Hali veya Zaruret Hali durumlarında yükümlülük ihlallerinden sorumlu tutulmayabilirler.
4.1. Mücbir Sebep (Force Majeure – Madde 23)
Mücbir Sebep, “Devletin kontrolünün ötesinde, karşı konulmaz bir gücün veya öngörülemeyen bir olayın meydana gelmesi nedeniyle yükümlülüğün yerine getirilmesini imkansız kılan” bir durumu ifade eder. Dolayısıyla, muhtemel bir yatırım davasında devletin sorumluluktan kurtulabilmesi için üç şartın oluşması gerekir: 1) Devlet kontrolünün ötesinde olması, 2) Öngörülemeyen bir olay olması ve 3) İkili yatırım anlaşmasından doğan yükümlülüklerini yerine getirmeyi imkansız kılması.
Ancak, devletin ‘Mücbir Sebep’ olarak ileri sürdüğü duruma kendisi yol açtıysa veya katkıda bulunduysa ya da bu riskin farkındaysa, Mücbir Sebep savunması kullanılamaz.
COVID-19 öngörülemez bir olay olsa da, devletin her durumda antlaşma yükümlülüklerine uymanın imkânsız hale geldiğini iddia etmesi gerçekçi olmayacağından, bu iddianın tek başına sorumluluktan kurtarması beklenemez.
4.2. Tehlike Hali (Distress – Madde 24)
Tehlike Hali, söz konusu devlet eyleminin sorumlu olduğu bireylerin hayatlarını kurtarmak için başka makul bir çarenin bulunmadığı durumu ifade eder. Mücbir Sebep uygulamasında olduğu gibi, Tehlike Hali’nde de durumun tek başına veya diğer faktörlerle birlikte devletin neden olması halinde, devletler bu savunmayla sorumluluktan kurtulamayacaktır. Ayrıca, söz konusu eylemin benzer veya daha büyük bir tehlike yaratması muhtemel ise, yine Tehlike Hali savunması ileri sürülemez.
4.3. Zaruret Hali (Necessity – Madde 25)
Devletin, önemli bir menfaatini ciddi ve yakın bir tehlikeye karşı korumasının tek yolu varsa ve bu yola başvurmanın devletlerin veya uluslararası toplumun menfaatini ciddi şekilde etkilememesi durumunda, “Zaruret Hali” savunması ileri sürülebilir.
Ancak, söz konusu uluslararası yükümlülük Zaruret Hali savunmasına başvurulmasını baştan kabul etmiyorsa ya da devlet bu halin oluşmasına kendisi katkıda bulunmuşsa, ilgili devlet bu savunmaya dayanamayacaktır.
Görünüşe göre, COVID-19’un patlak vermesi ve yayılması ciddi ve yakın tehlike gereksinimini karşılamaktadır. Bu olay, küresel bir tehdit oluşturarak hem devletlerin hem de uluslararası toplumun temel çıkarlarını etkilemiştir. Geçmişte görülen yatırım uyuşmazlıkları, halk sağlığının ve kamu hizmetlerinin devamlılığının “esaslı bir menfaat” olarak kabul edildiğini göstermektedir. (National Grid v. Arjantin para. 245).
Devletler bu kapsamda aldıkları tedbirleri, tehlikenin üstesinden gelmek ve esaslı menfaati korumak için “tek yol” olarak sınıflandırmalıdır. Diğer çare ve önlemlerin mevcudiyeti ise, muhtemelen savunmanın kabul edilmemesine neden olacaktır.
Bazı yatırım davaları, bir devletin menfaatinin yatırımcıların çıkarlarından ziyade, vatandaşlarının refahında olduğu ağırlıklı olarak ortaya konmaktadır. Bu nedenle, her somut vakanın kendi şartlarına göre incelenmesi gerekmektedir.
5. Sonuç
Koronavirüs’ün hızla yayılması, devletlerin halk sağlığını korumak amacıyla acil durum tedbirleri almasına yol açmıştır. Bu tedbirlerden bazıları yatırımların zarar görmesine ve işletmelerin kapanmasına neden olabilecek potansiyel taşımaktadır. Bugünden itibaren, Uluslararası Yatırım Anlaşmaları kapsamındaki yükümlülüklerin ihlali nedeniyle devletlerin ciddi sayıda yatırım uyuşmazlığıyla karşılaşması beklenmektedir.
Bu uyuşmazlıklarda devletler; Mücbir Sebep, Tehlike Hali ve Zaruret Hali gibi savunmalara dayanabileceklerdir. Uluslararası Yatırım Anlaşmaları bu hükümleri içermese bile, uluslararası örf ve adet hukuku belirli koşullar altında benzer savunmaları öngörmektedir.
Pandemi olarak ilan edilen koronavirüsün küresel refaha oluşturduğu tehdit, geçmişteki finansal krizlerle karşılaştırılmasını zorlaştırmaktadır. Kuvvetle muhtemeldir ki, olası yatırım davalarında çok sayıda devletin savunması, alınan tedbirler keyfi değilse ve gerekli ile koşullara uygunsa kabul edilebilecektir.
Sonuç olarak, devletler tarafından benimsenen tedbirlerden hangilerinin uluslararası hukuka ve ilgili koşullara uygun olduğunun, hangilerinin yatırımları olumsuz etkileyerek büyük zararlara yol açan tedbirler olduğunun ortaya çıkması için bir süre daha beklemek gerekecektir.
[1] Anılarını yenilemek isteyenler için lütfen https://www.devex.com/news/covid-19-a-timeline-of-the-coronavirusoutbreak-96396 adresini ziyaret edin . (erişim tarihi: 18 .04.2020)
[2] Ayrıntıları kontrol edin http://www.wcoomd.org/en/topics/facilitation/activities-and-programmes/naturaldisaster/list-of-countries-coronavirus.aspx ; https://www.natlawreview.com/article/fema-issues-restrictions-ppeexports-due-to-covid-19-pandemik ; https://edition.cnn.com/2020/04/03/business/3m-defense-production-actresponse/index.html (erişim tarihi: 10 .04.2020)
[3] https://www.wto.org/english/tratop_e/covid19_e/covid19_e.htm (erişim tarihi: 18.04.2020)
[4] https://www.unwto.org/impact-assessment-of-the-covid-19-outbreak-on-international-tourism (erişim tarihi: 18.04.2020)
[5] https://www.nytimes.com/2020/04/03/us/politics/coronavirus-trump-3m-masks.html (erişim tarihi: 18.04.2020)
[6] https://www.independentturkish.com/node/157786/d%C3%BCnya/trump-ile-koruyucu-maske%C3%BCreticisi-3m-aras%C4%B1nda-ihracat-gerginli%C4%9Fi-bunun-bedeli (erişim tarihi: 18.04.2020)
