1. Giriş
Son günlerde yeni Coronavirüs’ün (COVID-19) ortaya çıkışı ve yayılmasıyla ilgili olarak farklı nitelikte birçok şey yazılmıştır. Bu kısa makalede, salgın kronolojisinin toplum tarafından yeterince bilindiğine yönelik olan ön kabulle, salgına ilişkin temel bilgilere değinilmeyeceğini belirtmek istemekteyiz. [1] Bu sebeple makale, COVID-19 salgınının yatırım hukuku veçhesinden; yatırımları menfi manada etkileyen, iki veya çok taraflı yatırım anlaşmalarından (birlikte, uluslararası yatırım anlaşmaları (UYA)) kaynaklanan hakların ihlal edilmesi neticesinde talep ve davalara neden olabilecek devlet tedbirlerine ve devletlerin bu taleplere karşı olası savunmalarına değinilecektir.
2. COVID-19 Nedeniyle Alınan Acil Durum Tedbirleri
Koronavirüsün Çin’de ortaya çıkıp tüm dünyaya hızla yayılması, kamu düzenini ve halk sağlığını korumak, koronavirüsün yayılmasını önlemek ve Koronavirüsün etkileri ile proaktif olarak mücadele etmek için birçok devletin acil güvenlik önlemleri almasına yol açmıştır. Bu önlemler Koronavirüsle mücadeleye destek olurken, Birleşik Krallık, ABD’nin birçok eyaleti ve Türkiye sokağa çıkma yasakları ile; İtalya ve İspanya olağanüstü hâl ilanları ile üretime ve ticarete ilişkin faaliyetlerin mecburi olarak durmasına neden olmuştur.
Koronavirüsün günlük yaşam ve halk üzerindeki olumsuz etkilerinin yanı sıra, uluslararası faaliyet gösteren şirketlerin önlemler nedeniyle güçlükler yaşadıklarına ve ihracat kısıtlamalarına [2] maruz kalmaya başladığına dair somut vakıalar gün yüzüne çıkmaya başlamıştır. Bu kısıtlamalardan bazıları Dünya Ticaret Örgütü kurallarına göre işletilmekte[3] olup, bu nedenle uluslararası hukuk standartlarına uygun kabul edilebilecektir.
Ayrıca bu kapsamda alınan önlemlerden biri olan seyahat kısıtlamaları, turizm ve havacılık gibi birçok sektörde ciddi mali sorunlara yol açmış olmakla birlikte salgının ilerleyen günlerinde de benzer mali problemlerin devam edeceği öngörülmektedir. [4] Bu süreçte uygulanan bazı genel tedbirlerin orantısız olması neticesinde; yatırımların aksaması, hatta işletmelerin iflas etmesi veya millileştirme faaliyetlerin gerçekleşmesi nedeniyle yatırım uyuşmazlıklarına yol açması kuvvetle muhtemeldir.
Örneğin ABD Hükümeti, Savunma Üretim Kanunu’na dayanarak ünlü maske üreticisi 3M firmasını aldığı diğer siparişlere göre ABD’yi öncelemesi gerektiğini bildirmiş ve bu kapsamda maske ihracatını durdurma ve denizaşırı ülkelerde üretilen ürünlerin dahi ABD’ye getirilmesi hususunda emir vermiştir.[5]
3M, ABD merkezli bir şirket olup, ABD borsa endeksine kayıtlıdır. Şirket ortaklık yapısında yabancı hissedarlar bulunabilmekte veya yabancı ortaklar hisseler üzerinde kontrole sahip olabilmektedir. Bu nedenle bazı uluslararası yatırım anlaşmaları kapsamında bir “yatırım” olarak değerlendirilebilecektir.
Acil durum tedbirleri, kamulaştırmada hızlı, uygun ve etkin tazmin ilkesi, adil ve eşit muamele ilkesi veya tam koruma ve güvenlik ilkeleri yükümlülüklerin ihlali anlamına gelebilecek midir? Yoksa tedbiri uygulayan devletin, mücbir sebep veya zaruret hali gibi uluslararası teamül hukuku kapsamında haklı bir savunması olabilecek midir?
An itibariyle belirtilen hususlarda genel bir kanaat oluşturmak güçtür, ancak tedbir bakımından “kaçınılmazlık”, “gereklilik” ve “orantılılık” gibi bazı ilkelerin olaya uygulanması gerektiği muhakkaktır. Başka bir deyişle, ilgili devletin aldığı tedbirin gerekli olup olmadığı ve yalnızca bu tedbirin duruma uygun olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir. İhlalin olup olmadığı duruma göre incelenmelidir.
3. Olası Yatırım Davalarına Yol Açan Devlet Tedbirleri
Bir Uluslararası Yatırım Anlaşması neticesinde, herhangi bir hak ihlali sebebiyle ortaya çıkacak dava talebi için, öncelikli olarak bir yatırımcı tarafından yatırımın yapılması gerekmektedir. Yatırım ve yatırımcı olmadan dava talebinden söz edilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, ilgili işlemi bir yatırım olarak sınıflandıran kaynağa bakılmalıdır. Yukarıdaki örneğe dayanarak, Türkiye- Amerika Birleşik Devletleri arasında 1985 tarihli İkili Yatırım Anlaşması, “hisse ve hisse senetlerini” yatırım olarak tanımlamaktadır. Dolayısıyla, 3M şirketinin hisselerine sahip bir Türk vatandaşı, yatırımcı olarak nitelendirilebilecek ve ABD’ye karşı potansiyel bir davacı konumunda olabilecektir.
İkili Yatırım Anlaşması’na istinaden dava talebinin mümkün olabilmesi için anlaşmanın sadece yatırımcıyı kapsaması yeterli değildir. Bununla birlikte, İkili Yatırım Anlaşması’ndaki yatırımcılara sağlanan maddi korumaların da ihlali gerekmektedir. Örneğin Türkiye-ABD İkili Yatırım Anlaşması; Milli Muamele İlkesi, En Çok Gözetilen Ulus Muamelesi İlkesi, Adil ve Eşit Muamele İlkesi ve Tam Koruma ve Güvenlik İlkesi gibi maddi korumaları içermektedir.
Söz konusu olayda ABD Başkanı, resmi Twitter hesabı aracılığıyla 3M şirketini doğrudan hedef almış ve hisse senedi fiyatlarında düşüşe neden olacak şekilde zımnen yaptırım uygulamak ile tehdit etmişti. [6] ABD Başkanı’nın bu beyanlarını, kısa sürede ticaret ve ihracat kısıtlamaları takip etti. Bu uygulamalar ve işletmeye zarar verecek diğer adımlar, ikili yatırım anlaşmalarında yer alan ilkelerin ihlaline yol açabilmektedir. Bununla birlikte, maskelere olan acil ihtiyaç ve olağanüstü durum nedeniyle ABD Hükümeti uygulamalarının uluslararası yatırım hukukuna uygunluğu şu aşamada merak konusu olarak kalmaktadır.
4. Devleti Sorumluluktan Kurtarabilecek Savunmalar
Hiçbir mesele, madalyonun sadece bir yüzüne bakılarak ele alınmamalıdır. Bu sebeple, Koronavirüsün şiddetli baskısı altındaki ABD Hükümeti’nin halk sağlığını ve kamu düzenini koruma yükümlülüğü de göz önünde bulundurulmalıdır. TR-ABD İkili Yatırım Anlaşmasının 10. Maddesi, devletin “kamu düzeninin korunması/sürüdürülmesi” veya “kendi temel güvenlik çıkarlarının korunması” için önlemler alabileceğini öngörmektedir. Dolayısıyla, tedbirlerin keyfi olmaması, gerekli ve koşullara uygun olması koşuluyla, İkili Yatırım Anlaşmasında koruma ilkelerine bir istisna olduğu söylenebilecektir.
İkili Yatırım Anlaşmalarında yatırımcıların korunmasına istisnalar getirilmediği durumlarda, devletler, uluslararası teamül hukukundan kaynaklanan savunmalara, özellikle Birleşmiş Milletler Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun hazırladığı 2001 tarihli A/RES/56/83 numaralı Devletlerin Uluslararası Haksız Fiil Sorumluluğu Belgesi’ndeki hükümlere dayanabilmektedirler. Bu belgenin 23-25. maddelerine göre devletler; Mücbir Sebep, Tehlike Hali veya Zaruret Hali durumlarında yükümlülüklerin ihlallerinden sorumlu tutulamayacaklardır.
4.1. Mücbir Sebep (Force Majeure-Madde 23)
Mücbir Sebep “Devletin kontrolünün ötesinde, karşı konulmaz bir gücün veya öngörülemeyen bir olayın meydana gelmesi nedeniyle yükümlülüğün yerine getirilmesini imkansız kılan” bir olayı ifade etmektedir. Dolayısıyla, muhtemel bir yatırım davasında, 1) devlet kontrolünün ötesinde, 2) öngörülemeyen bir olay, 3) ikili yatırım anlaşmasından doğan yükümlülüklerini yerine getirmeyi imkânsız kılıyorsa, devlet sorumluluktan kurtulabilir. Ancak, devletin ‘Mücbir Sebep’ olarak ileri sürdüğü duruma kendisi yol açtıysa veya katkıda bulunduysa veyahut devlet bu durumun riskini kabul etmişse, Mücbir Sebep, İkili Yatırım Anlaşmasındaki yükümlülüklerin ihlalinden kaçmak için kullanılamayacaktır.
COVID-19 her ne kadar devletin kontrolünün ötesinde öngörülemez bir olay olsa da Mücbir Sebep nedeniyle devletin her hal ve durumda antlaşma yükümlülüklerine uymanın imkânsız hale geldiğini iddia etmesi gerçekçi olmayacağından, devletin yükümlülüklerini her ihlalinde Mücbir Sebep iddiasında bulunması onu sorumluluktan kurtarmamalıdır.
4.2. Tehlike Hali (Distress-Madde 24)
Tehlike Hali, söz konusu devlet eyleminin sorumlu olduğu bireylerin hayatlarını kurtarmak için başka makul bir çarenin bulunmadığı bir durumu ifade etmektedir. Mücbir Sebep uygulamasındaki gibi, Tehlike Hali’nde de durumun tek başına ya da diğer faktörlerle birlikte devletin neden olması halinde, devletler buna dayanarak sorumluluktan kurtulamayacaktır. Ayrıca, söz konusu eylemin benzer veya daha büyük bir tehlike yaratması muhtemelse, yine Tehlike Hali savunma olarak ileri sürülemeyecektir.
4.3. Zaruret Hali (Necessity-Madde 25)
Devletin, önemli bir menfaatini ciddi ve yakın bir tehlikeye karşı korumasının tek bir yolu varsa ve bu yola başvurmanın devletin, devletlerin ya da uluslararası toplumun menfaatini ciddi şekilde etkilemiyorsa, “Zaruret Hali” devletler tarafından ileri sürülebilecek bir savunmadır.
Ancak, söz konusu uluslararası yükümlülük Zaruret Hali savunmasına başvurulmasını baştan kabul etmiyorsa veya devlet Zaruret Hali’nin oluşmasına kendisi katkıda bulunmuşsa, ilgili devlet bu savunmaya dayanamayacaktır.
Görünüşe göre, COVID-19’un patlak vermesi ve yayılması ciddi ve yakın tehlike gereksinimini karşılamaktadır. COVID-19, dünyadaki her bireye yakın bir tehdit oluşturan ve hala yayılmaya devam eden bir olaydır. Dolayısıyla devletlerin ve bir bütün olarak uluslararası toplumun temel çıkarlarını tehdit etmektedir. Geçmişte görülen yatırım uyuşmazlıkları, halk sağlığının ve kamu hizmetlerinin işleyişinin devam etmesinin “esaslı bir menfaat” olarak kabul edildiğini ortaya koymaktadır. (National Grid v. Arjantin para. 245).
Devletler bu kapsamda aldıkları tedbiri, tehlikenin üstesinden gelmek için ve esaslı menfaati korumak için “tek yol” olarak sınıflandırılmalıdır. Diğer çare ve önlemlerin mevcudiyeti, muhtemelen savunmanın kabul edilmemesine neden olacaktır.
Bazı yatırım davaları, bir devletin menfaatinin yatırımcıların çıkarlarından ziyade, vatandaşlarının refahında olduğu ağırlıklı olarak ortaya koymaktadır. Bazı COVID-19 tedbirlerinin yatırımcıların esaslı menfaatlerini ciddi şekilde bozabileceği gibi, bazı tedbirlerin de hiç etkisi olmayabilecektir. Bu nedenle, her somut vakıanın kendi şartlarına göre incelenmesi gerekmektedir.
5. Sonuç
Koronavirüsün hızla yayılması, devletlerin halk sağlığını korumak için acil durum tedbirleri almasına yol açmıştır. Bu tedbirlerden bazıları yatırımların zarar etmesine, hatta işletmelerin kapanmasına dahi yol açabilecektir. Bugünden itibaren, Uluslararası Yatırım Anlaşmalarında yer alan yükümlülüklerin ihlali nedeniyle devletlerin ciddi sayıda yatırım uyuşmazlığıyla karşı karşıya kalacağı söylenebilecektir.
Bu uyuşmazlıklarda devletler, Mücbir Sebep, Tehlike Hali ve Zaruret Hali gibi Uluslararası Yatırım Anlaşmalarında yer alan savunmalara dayanabileceklerdir. Uluslararası Yatırım Anlaşmaları ilgili savunma hükümlerini içermese bile, uluslararası hukukun kaynağı olarak uluslararası örf ve adet hukuku, belirli koşullar altında aynı savunmaları öngörmektedir.
Pandemi olarak ilan edilen koronavirüsün bireylere zarar verme potansiyelinin çok yüksek olması ve küresel refaha oluşturduğu tehdit, bu salgının Güney Amerika’da ve özellikle 2000’lerin başında Arjantin’de ortaya çıkan finansal krizle karşılaştırılmasını zorlaştırmaktadır. Kuvvetle muhtemeldir ki, olası yatırım davalarında çok sayıda devletin savunması, alınan tedbirler keyfi değilse ve gerekli ve koşullara uygunsa kabul edilebilecektir.
Sonuç olarak, devletler tarafından benimsenen tedbirlerden hangilerinin uluslararası hukuka ve ilgili koşullara uygun olduğunun, hangilerinin yatırımları kötü yönde etkileyen ve milyon (hatta milyar) dolarlık zarara yol açan tedbirler olduğunun ortaya çıkabilmesi için, bir müddet daha beklemek zorunda kalacağımızı söyleyebiliriz.
[1] Anılarını yenilemek isteyenler için lütfen https://www.devex.com/news/covid-19-a-timeline-of-the-coronavirusoutbreak-96396 adresini ziyaret edin . (erişim tarihi: 18 .04.2020)
[2] Ayrıntıları kontrol edin http://www.wcoomd.org/en/topics/facilitation/activities-and-programmes/naturaldisaster/list-of-countries-coronavirus.aspx ; https://www.natlawreview.com/article/fema-issues-restrictions-ppeexports-due-to-covid-19-pandemik ; https://edition.cnn.com/2020/04/03/business/3m-defense-production-actresponse/index.html (erişim tarihi: 10 .04.2020)
[3] https://www.wto.org/english/tratop_e/covid19_e/covid19_e.htm (erişim tarihi: 18.04.2020)
[4] https://www.unwto.org/impact-assessment-of-the-covid-19-outbreak-on-international-tourism (eri ş im tarihi: 18.04.2020)
[5] https://www.nytimes.com/2020/04/03/us/politics/coronavirus-trump-3m-masks.html (erişim tarihi: 18.04.2020)
[6] https://www.independentturkish.com/node/157786/d%C3%BCnya/trump-ile-koruyucu-maske%C3%BCreticisi-3m-aras%C4%B1nda-ihracat-gerginli%C4% 9Fi-bunun-bedeli (erişim tarihi: 18.04.2020)
