1. Giriş
Yeni Koronavirüsün (COVID-19) ortaya çıkışı ve yayılması hakkında çok fazla yazı yazıldı ve konuşuldu. Bu makalenin okuyucularının kritik olayların kronolojisini zaten bildiğini varsayarak, bu konuya ayrıntılı olarak değinmek yerine, odak noktamızı bazı devlet tedbirlerine çevireceğiz. Bu tedbirler, yatırımcıları zor durumda bırakabilir ve İkili Yatırım Anlaşmaları (BITs) veya Çok Taraflı Yatırım Anlaşmaları (MITs) kapsamında ortaya çıkabilecek antlaşma iddialarına yol açabilir. Ayrıca bu durumlar karşısında devletlerin kullanabileceği olası savunmaları da inceleyeceğiz.
2. COVID-19 Dönemindeki Acil Durum Tedbirleri
Koronavirüsün Çin’den yayılması, birçok devleti (belki tüm devletleri değil ama en az çoğunluğunu) kamu düzenini ve sağlığı korumak, virüsün yayılmasını önlemek ve etkileriyle proaktif bir şekilde mücadele etmek amacıyla acil durum güvenlik tedbirleri almaya itti. Bu tedbirler virüsle mücadeleye yardımcı olurken; Birleşik Krallık’daki uzun sokağa çıkma yasakları gibi uygulamalar veya ABD’deki (örneğin Kaliforniya) ve Türkiye’deki kısıtlamalar nedeniyle birçok sektörü zorunlu bir duraksamaya uğrattı. İtalya ve İspanya gibi ülkelerdeki olağanüstü hal durumları da bu kapsamdadır.
Günlük yaşam ve genel halk üzerindeki etkilerin yanı sıra, uluslararası şirketlerin de tedbirler nedeniyle ihracat zorlukları ve ticaret kısıtlamaları yaşadığına dair açık kanıtlar bulunmaktadır. Bu kısıtlamaların Dünya Ticaret Örgütü kurallarına uygun uygulanması mümkün olduğundan, uluslararası hukuk standartlarına uyumlu olabilirler. Ayrıca seyahat kısıtlamaları kaçınılmaz olarak turizm ve havacılık gibi birçok sektörde ciddi mali ve ekonomik sorunlara yol açmıştır. Benimsemilen genel tedbirlerin orantısız olabileceği, yatırımları aksatabileceği, hatta işletmelerin faaliyet durdurmasına veya ulusallaşmasına neden olabileceği ve bu da yatırım anlaşmazlıklarına yol açma olasılığı yüksektir.
Örneğin, idareye şirketleri rekabet eden siparişler yerine ABD hükümetine öncelik verme yetkisi tanıyan Savunma Üretim Yasası’na dayanarak, ABD hükümeti ünlü 3M maske üreticisine maske ihracatını durdurması ve yurt dışındaki fabrikalarda üretilen maskeleri ABD’ye göndermesi emrini verdi.
3M bir şirkettir ve borsada kayıtlıdır. Yabancı hisseleri ve/veya yabancı kontrolü olabilir, bu nedenle bazı IIA kapsamında bir yatırım teşkil edebilir. Acil durum tedbirleri; kamulaştırmaya, adil ve eşit muamele (FET) standardının ihlaline veya tam koruma ve güvenlik (FPS) maddelerine yol açabilir mi? Yoksa devletin aldığı önlem, mücbir sebep veya zorunluluk gibi örf hukukundan kaynaklanan haklı bir savunmaya mı dayanıyor?
Bu durumdan genel bir prensip çıkarmak zordur; ancak en kritik ölçütler “kaçınılmazlık”, “zorunluluk” ve “orantılılık” testleri olabilir. Başka bir deyişle, ilgili devlet tedbirinin gerekli olup olmadığı ve bu tedbirin o koşullar için tek uygun yöntem olup olmadığıdır. Bir ihlal tespit edilebilmesi için durumun vaka bazında analiz edilmesi gerekir.
3. Potansiyel Antlaşma İddialarına Yol Açan Devlet Tedbirleri
Bir IIA kapsamında antlaşma iddiası ileri sürmek için öncelikle bir yatırımın var olması gerekir. Yatırım/yatırımcı olmadan, antlaşma iddiası da olmaz. Bu nedenle işlemi bir yatırım olarak sınıflandıran temel unsur analiz edilmelidir. Yukarıdaki örneğe dayanarak, Türkiye – Amerika Birleşik Devletleri tarihli 1985 BIT’i “hisse ve payları” yatırımlar olarak tanımlamaktadır. Dolayısıyla 3M şirketinin hisseleri olan bir Türk vatandaşı yatırımcı niteliği taşır ve ABD’ye karşı potansiyel bir iddia sahibi olabilir.
BIT’in kapsamının sadece yatırımcıyı kapsıyor olması yeterli değildir; aynı zamanda BIT’te yatırımcılara sağlanan maddi korumaların ihlal edilmiş olması gerekir. Türkiye-ABD BIT’i, diğerleri gibi, Ulus Mutlağı Muamele (National Treatment), En Çok Kayrılan Ülke Muamelesi (Most-Favoured Nation Treatment), FET ve FPS gibi korumalar içermektedir.
ABD başkanının şirketi resmi Twitter hesabından hedef alması ve dolaylı olarak yaptırımlarla tehdit etmesi, hisse fiyatlarında düşüşe neden oldu. Kısa süre sonra ticaret ve ihracat kısıtlamaları takip etti. Nitekim, bu eylem ve işletmeyi aksatacak adımlar bir antlaşma hükmünün ihlaline yol açabilir. Ancak soru şudur: Hükümetin bunu yapma hakkı var mı, özellikle de koronavirüse bağlı yerel ihtiyaç göz önüne alındığında?
4. Sorumluluktan Kurtulmaya Yönelik Devlet Savunmaları
Bu mesele tek bir açıdan bakılarak çözülemez. ABD’deki koronavirüsün ciddi etkisi ve hükümetin kamu sağlığını ve düzenini sürdürme görevi dikkate alınmalıdır. BIT’in X Maddesi, devletin “kamu düzeninin korunması” veya “kendi temel güvenlik çıkarlarının korunması” amacıyla tedbirler alabileceğini belirtir. Bu nedenle, alınan tedbirlerin keyfi olmadığı, gerekli olduğu ve duruma uygun olduğu kanıtlanırsa, BIT’teki koruma standartlarına bir istisna olduğu savunulabilir. Eğer BIT yatırımcı korumaları için istisnalar belirtmiyorsa, devletler örf hukukundan kaynaklanan savunmalara, özellikle 2001 tarihli ILC “Devletlerin Uluslararası Hukuka Aykırı Eylemlerden Sorumluluğu” Maddeleri’nden yararlanabilir. Bu maddelere göre (Madde 23-25), devletler mücbir sebep, zorluk veya zorunluluk hallerinde ihlal ettikleri yükümlülüklerden kurtulabilirler.
4.1. Mücbir Sebep (Force Majeure) (Madde 23)
Mücbir Sebep, “Devletin kontrolü dışında kalan ve zorlayıcı bir güç veya öngörülemeyen bir olayın ortaya çıkması, bu durum nedeniyle yükümlülüğü yerine getirmeyi maddi olarak imkansız hale getirmesidir.” Dolayısıyla, 1) öngörülemez bir olay, 2) devletin kontrolünde olmayan ve 3) BIT’den kaynaklanan antlaşma yükümlülüğünü yerine getirmeyi maddi olarak “imkansız” kılan bir durum varsa, devlet potansiyel bir yatırım iddiasında sorumluluktan muaf tutulabilir. Ancak, eğer devlet mücbir sebep olarak ileri sürdüğü durumu kendisi yarattıysa veya bu duruma ilişkin riski üstlendiyse, BIT’deki maddi yükümlülüğün ihlalinden kaçmak için mücbir sebebe güvenilemez.
COVID-19 bile devletin kontrolü dışındaki öngörülemez bir olay olsa da, her antlaşma yükümlülüğünü yerine getirmesinin imkansız olduğunu iddia etmek, devleti tüm antlaşma ihlallerinden kurtarmamalıdır.
4.2. Zorluk (Distress) (Madde 24)
Zorluk, devletin eyleminin, o devletin gözetimindeki bireylerin hayatını kurtarmak için başka makul bir yolu olmadığı bir durumdur. Mücbir Sebep’e benzer şekilde, eğer zorluk durumu; tek başına veya diğer faktörlerle birlikte, bu durumu ileri süren Devletin davranışından kaynaklanıyorsa, devlet zorluğa güvenemez. Ayrıca, söz konusu eylemin karşılaştırılabilir veya daha büyük bir tehlike yaratması muhtemel ise yine zorluk savunulamaz.
Ancak Mücbir Sebep ve Zorunluluk ile karşılaştırıldığında, zorluk COVID-19 koşullarına pek uymuyor gibi görünmekte ve muhtemelen bir savunma olarak ileri sürülmeyecektir.
4.3. Zorunluluk (Necessity) (Madde 25)
Zorunluluk, devlet eyleminin, devlete karşı ciddi ve yakın bir tehlikeye karşı temel bir çıkarı korumak için tek yol olması ve bu eylemin devletin başka bir temel çıkarını ciddi şekilde ihlal etmemesi durumunda ileri sürülebilecek hukuki bir gerekçedir. Ancak uluslararası yükümlülük, zorunluluk iddiasının mümkün olmasını hariç tutuyorsa veya devlet zorunluluk durumuna katkıda bulunduysa, devlet bu savunmaya güvenemez.
Görünüşe göre COVID-19’un salgını ve yayılması, ciddi ve yakın bir tehlike gerekliliğini karşılamaktadır. Bu hala küresel çapta her birey için acil bir tehdit oluşturan büyüyen bir olaydır; bu nedenle Devletin veya uluslararası toplumun genel temel çıkarını tehdit etmektedir. Geçmişteki yatırım anlaşmazlıkları, kamu sağlığının ve kamu hizmetlerinin devamlı işleyişinin “temel çıkarlar” olarak kabul edildiğini göstermiştir (National Grid v Argentina para. 245). İlgili tedbirin, temel çıkarı korumak için “tek yol” olarak kategorize edilmesi gerekir. Diğer yöntemlerin varlığı, bu savunmanın başarısız olmasına neden olabilir.
Bazı yatırım davaları, bir Devletin nüfusunun refahına olan çıkarının yatırımcıların çıkarlarından ağır bastığını kabul etmiştir. Bu nedenle, bazı COVID-19 tedbirleri yatırımcıların temel çıkarlarını ciddi şekilde aksatırken, bazıları aksatmayabilir. Bu yüzden vaka bazında analiz beklenmelidir.
5. Sonuç
Koronavirüsün hızlı yayılması, devletleri kamu sağlığını korumak ve sürdürmek için acil durum tedbirleri almaya itmiştir. Bu tedbirlerin bir kısmı yatırımları ve işletmeleri aksatacak ve başarısızlığa uğratacaktır. Bugün itibarıyla, IIA’larda kodlanmış yükümlülüklerin ihlali nedeniyle devletlerin ciddi sayıda yatırım anlaşmazlığıyla karşılaşması muhtemeldir.
Devletler, Mücbir Sebep, Zorluk ve Zorunluluk gibi savunmalara güvenme yeteneğine sahip olacaktır. IIA’lar bu savunma hükümlerini içermese bile, uluslararası hukukun bir kaynağı olarak örf hukukunda benzer savunmalar belirli koşullar altında kullanılabilir.
Koronavirüsün pandemi ilan edilmesi ve bireylere verdiği zarar potansiyeli ile küresel kamu refahına tehdit oluşturması, onu 2000’lerin başında Güney Amerika ve özellikle Arjantin vakalarıyla karşılaştırmayı zorlaştırıyor ve çok sayıda savunmanın başarılı olması muhtemeldir.
Bununla birlikte, devletler tarafından alınan tedbirlerin uluslararası hukuka uygun olup olmadığını ve ilgili koşullara ne kadar uyduğunu, hangi yatırımları aksatıp milyonlarca veya milyarlarca dolarlık tazminata yol açtığını görmek için birkaç yıl beklememiz gerekecektir.
