KORONA VİRÜS SALGINININ İŞ HUKUKUNA ETKİLERİ: İŞVERENLER TARAFINDAN ALINABİLECEK ÖNLEMLER
11 Mart 2020 tarihinde Covid-19 virüsü sebebiyle Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi ilan edilmesi, vakaların ve ölümlerin dünya genelinde hızla artış göstermesiyle birlikte, Devletler tarafından alınan önlemler de gün geçtikçe artmaktadır. Ülkemizde alınan önlemlere her geçen gün bir yenisi eklenmekle birlikte birçok işveren de bu süreçte kamu sağlığına pozitif katkıda bulunmak adına işyerleri bakımından çeşitli önlemler alarak yeni uygulamalara geçiş yapmaktadırlar. Mevzuatlarımızın bu tip ifayı zorlayan veya imkânsız kılan “force majeure” olayları karşısında açık ve kesin bir düzenleme içermemesi ve söz konusu durumun oldukça yeni olması karşısında, işverenler de ne tür aksiyonlar alabilecekleri konusunda tereddütte kalmaktadır. Bu sebeple yazımızda işverenlere alternatif çözüm yöntemleri hakkında bilgi verilecektir.
1-“ZORLAYICI NEDEN” KAPSAMINDA İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESİH HAKKI
Türk İş Hukuku bakımından, zorlayıcı nedeni teşkil eden olay sürekli bir ifa imkansızlığına sebep olduysa iş sözleşmesinin feshini mümkün kılan bir neden olarak nitelendirilmektedir. Mevcut durumda Covid-19 virüsünün iş yerinde sürekli bir ifa imkansızlığı kılıp kılmadığını somut olaya göre değerlendirmek gerekmekte ise de, bugün virüsün hızlı yayılımı ve mortarite oranına bakıldığında artık birlikte çalışma yapılan iş yerleri bakımından ifa imkansızlığı birçok somut durum bakımından gerçekleşmiş sayılabilecektir.
a- Kapsamı ve Hükümleri
İş Kanunu’nun 25. maddesinin III. bendine göre; işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması durumunda işveren iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetme hakkına sahiptir.
İşçinin işini ifa etmesini engelleyen zorlayıcı bir ortaya çıkması durumunda iş sözleşmesi, zorlayıcı neden süresi boyunca askıdadır. İşveren öncelikle bir haftalık bekleme süresi içerisinde işçiye her gün yarım ücret ödemek durumundadır ( İK. md. 40). Ancak zorlayıcı nedenin, bir haftadan fazla süre ile işçinin işine ifa edememesine neden olması halinde işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme imkanı mevcuttur. Bu durumda, işveren kıdem tazminatı ve kullanılmamış yıllık izin günleri ücretleri, ödenmemiş ücret, bonus, prim gibi diğer birikmiş işçilik alacaklarını da ödemekle yükümlüdür.
b- Uygulanabilirliği
Devlet kararı ile kapatılan işyerleri bakımından, işverenlerin zorunlu nedenle karşı karşıya kaldıkları kabul edilmelidir. Bu işyerleri bakımından somut olayın özelliğine göre fesih hakları kullanılabilecektir. Ancak, Devlet kararı olmaksızın, işverenin kendi insiyatifiyle kapatılmış olan ve işin doğası gereği evden/uzaktan çalışmanın mümkün olmadığı işyerleri bakımından da COVID-19 salgını bir force majeure hali olarak değerlendirilebilecek ve bu vesile ile işverene fesih hakkı sağlayabilecektir. Ancak unutulmamalıdır ki; tüm bu süreçlerin sonunda bir uyuşmazlık yaşanması halinde Türk mahkemeleri tarafından incelenecek en önemli husus feshin son çare olması ilkesine uygun hareket edilip edilmediği olacaktır. Bu nedenle işverenler feshe başvurmadan önce çalışanlara uzaktan çalışma, yıllık izin, kısa çalışma ödeneği, kısmi çalışma, telafi çalışması, ücretsiz izin gibi ihtimaller öncelikle değerlendirilmelidir.
2- UZAKTAN ÇALIŞMA
İşverenlerin Devlet kararı olmaksızın; salgının yayılmasını önlemek amacıyla işyerlerini kapatması halinde işçiye karşı olan yükümlülükleri devam etmektedir. Bu durumda özellikle beyaz yaka işçiler açısından işin devamını sağlamak adına evden çalışma konusu gündeme gelebilecektir. “Uzaktan Çalışma” mefhumu İş Kanunu’muzun 14. Maddesinde düzenlenmektedir. Madde hükmünde “Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.” şeklinde açıklama getirilmiştir.
Uzaktan Çalışma sitemine geçilmeden evvel İşverenler tarafından işçilere yazılı bir bildirim yapılması, bu bildirimde evden çalışma sistemine geçiş yapıldığını, bu çalışma şeklinin esaslarını ve buna bağlı olarak yeni mali hakların belirtilmesi gerekmektedir.
3- ÜCRETLİ İZİN (YILLIK İZİN) KULLANDIRILMASI
Koronavirüs salgını nedeniyle işin durması veya tamamen tatil edilmesi halinde uzaktan çalışma söz konusu olamayacağı için başvurulabilecek bir yöntem de işçiye birikmiş yıllık ücretli izinlerini kullandırmaktır. Yıllık Ücretli İzin Kullandırma Yönetmeliği’ne göre bu hak işverenin yönetim hakkı kapsamında olup, işçi kural olarak bu yönde verilecek emir ve talimata aykırı davranamaz.
Toplu İzin
Nisan ayıyla birlikte toplu izin kullandırmak da mümkün hale gelecek, toplu izin kullandırıma halinde izin süresi bölünebilecek hatta izin hakkı olmayanlar için avans izin kullandırılabilecektir.
Yıllık İzin Yönetmeliği’ne göre, “İşveren veya işveren vekili Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir”, “Toplu izin uygulanması halinde işveren veya işveren vekili, işyerinin korunması, işyerindeki araç, gereç, donatım veya makinelerin bakımı, hazırlanması, temizlenmesi veya güvenliğinin sağlanması gibi zorunlu durumlar için yeter sayıda işçiyi toplu izin dışında tutabilir. Bu durumda olanların yıllık izinleri toplu izin döneminden önce veya sonra diledikleri tarihte verilir.”
4- KISA ÇALIŞMA ÖDENEĞİ (İŞKUR):
İşverenler bu süreçte İŞKUR nezdinde kısa çalışma ödeneğine başvurabilmektedir. Kısa çalışma ödeneği, genel ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılması veya süreklilik koşulu aranmaksızın işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen en az dört hafta süreyle durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere (Cumhurbaşkanı kararı ile 6 aya kadar uzatılabilir.) sigortalılara çalışamadıkları dönem için gelir desteği sağlayan bir uygulamadır.
Kısa Çalışma Kapsamında;
* İşçilere kısa çalışma ödeneği ödenmesi,
* Genel Sağlık Sigortası primleri ödenmesi, hizmetleri sağlanmaktadır.
a- Başvuruda Bulunma Koşulları
Mevzuatımızda işçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için “kısa çalışmanın başladığı tarihten önceki son 120 gün hizmet akdine tabi olup; son 3 yıl içinde en az 600 gün prim ödemiş” olması gerekmektedir. Bununla birlikte hükümet tarafından açıklanan ekonomik tedbir paketinde Kısa Çalışma Ödeneğinden faydalanma şartlarını kolaylaştıran yasal düzenleme harekete geçirilmiştir. Bu düzenleme Resmî Gazete’ nin 26.03.2020 tarihli mükerrer sayısında yayınlanan 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’ un 41. Maddesi ile yürürlüğe girmiştir.
Bu düzenleme ile birlikte, işçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için “çalışma başlama tarihinden önceki son 60 gün hizmet akdine tabi olması, son üç yıl içinde 450 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödenmiş olması” gerekmektedir.
b- Başvuru Kim Tarafından ve Nasıl Yapılır?
İşverenler, korona virüsten olumsuz etkilendiğini ortaya koyan belge ve delilleri ile birlikte bağlı olduğu İŞKUR müdürlüğünün elektronik posta adresine elektronik posta göndermek suretiyle başvurusunu gerçekleştirebilecektir. Belgelerin ıslak imzalı hali ise işyerlerinin dosyasında muhafaza edilmeli ve bilahare Kurum’a gönderilmelidir. 23 Mart 2020 tarihi itibariyle korona virüs sebebiyle kısa çalışma başvuruları alınmaya başlanmıştır.
Başvurularda Kısa Çalışma Talep Formu, Kısa Çalışma Uygulanacak İşçi Listesi ile korona virüsten olumsuz etkilenildiğine dayanak teşkil eden belgelerin eklenmesi gerekmektedir. Ancak, başvuruya eklenmeyen veya eksik belgelerin olması halinde başvurunun reddedilmesi söz konusu olmayacak; gerektiğinde İş-Kur tarafından işverenle irtibata geçilerek ilave belgeler talep edilebilecektir.
İŞKUR tarafından yayınlanan “Kısa Çalışma Talep Formu” nda başvurunun nedenleri arasında “Dışsal etkilerden kaynaklanan zorlayıcı sebep-Covid-19 etkisi” ne yer verilmiş; buna dair yapılan bilgilendirmede: “ Çin Halk Cumhuriyeti’nin Vuhan kentinde ortaya çıkan ve birçok ülkede tesirini gösteren yeni tip Koronavirüsün (Covid-19) olası etkileri dikkate alınarak “dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumlardan ileri gelen zorlayıcı sebep” kapsamında kısa çalışma uygulaması başlatılmıştır.” Denilmiştir.
Söz konusu İş-Kur bilgilendirmesinde ayrıca: “Cumhurbaşkanlığı, Bakanlıklar veya ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından faaliyeti durdurulan iş yerleri ile ilgili olarak yapılan uygunluk tespiti incelemelerinde, iş yerlerinin sadece bu kapsamda olup olmadığına ilişkin belgeler yeterli olacaktır. Örneğin işletme ruhsatı…
İşverenlerin yönetimsel kararları çerçevesinde faaliyeti durdurulan veya azaltılan iş yerleri ile ilgili olarak yapılan uygunluk tespiti incelemelerinde ise, durumu ortaya koyacak ilgili belgeler yeterli olacaktır. Örneğin Yönetim Kararı … ….” denilmektedir.
Başvurular, başvuru tarihinden itibaren 60 gün içinde sonuçlandırılır. Talebi uygun bulunan işverenlerin, Kurumca bildirilen sürede Kısa Çalışma Bildirim Listesini güncelleyerek başvuru yaptıkları İŞKUR biriminin elektronik posta adresine göndermesi gerekmektedir.
c- Kapsamı ve Süresi
Kısa çalışma ödeneğinin süresi mevzuatta belirtilen sürelerle sınırlı olarak ve kısa çalışma yapılan süre kadardır. Günlük kısa çalışma ödeneği; sigortalının son on iki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının %60’ıdır. Bu şekilde hesaplanan kısa çalışma ödeneği miktarı, aylık asgari ücretin brüt tutarının %150’sini geçemeycek şekilde 1.752,40 TL ile 4.380,99 TL aralığında seyretmektedir.
Kısa çalışma ödeneği, çalışmadığı süreler için PTT Bank aracılığı ile işçinin kendisine ve aylık olarak her ayın beşinde ödenir.
26.03.2020 Tarihli Resmi Gazete’ de yayınlanan 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’ da yapılan düzenleme gereği, kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, iş yerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan sebepler hariç olmak kaydıyla (haklı nedenle fesih sebepleri) işveren tarafından işçi çıkarılmaması gerekmektedir.
5- TELAFİ ÇALIŞMASI
Diğer seçeneklere başka bir alternatif de telafi çalışması yaptırılmasıdır. Telafi çalışması çalışanların ücretini aldığı, ancak çeşitli nedenlerle çalışmadığı bir süreyi sonradan çalışarak yerine getirmesidir. Mevzuatımıza göre, zorunlu nedenlerle işin durması, işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde işveren iki ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz.
Telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresini (11 saat) aşmamak koşulu ile günde üç saatten fazla olamaz. Tatil günlerinde ise telafi çalışması yaptırılamaz. Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 7. maddesi uyarınca telafi çalışması yaptıracak işveren; bu çalışmanın İş Kanunu’nun 64’üncü maddesinde sayılan nedenlerden hangisine dayandığını açık olarak belirtmek ve hangi tarihte çalışmaya başlanacağını ilgili işçilere bildirmek zorundadır.
Bu nedenle işverenler iş yerlerinde telafi çalışmasına yönelecekler ise; hangi tarihler arasında işin durdurulduğunu, hangi tarihte işe başlanacağını, hangi tarihler arasında ve kaçar saat telafi çalışması yaptırılacağını işçilere yazılı olarak bildirmelidir.
Son aşamada telafi çalışmasına yönelik olarak; hükümet tarafından açıklanan ekonomik tedbir paketinde istihdamdaki sürekliliği temin etmek amacıyla 2 aylık telafi çalışma süresinin 4 aya çıkartılacağı belirtilmiştir.
6- KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMAYA GEÇİLMESİ
Kimi işverenler işlerinin önemli ölçüde azalmasına karşın, iş yerinde çalışmaya devam etmektedirler. Bu da akıllara tam zamanlı çalışmadan “kısmi süreli çalışma”ya geçilip geçilemeyeceği sorusunu getirmektedir. Kısmi süreli çalışmaya geçilmesi sözleşmenin esaslı unsurlarının değişiklik anlamına geleceğinden bu durum ancak tarafların yazılı rızası ile mümkündür. Mevzuatımızda kısmi süreli çalışma hakkında “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır.” şeklinde bir tanımlama yapılmıştır. Düzenlenemeden anlaşılacağı gibi kısmi süreli çalışma, tam süreli çalışan emsal işçiye göre belirlenmektedir.
Burada unutulmaması gereken husus; eşit davranma ilkesi gereği İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamayacağıdır. Bu bağlamda yan haklar bakımından kısmi süreli çalışana da aynı haklar tanınmalıdır.
7- ÜCRETSİZ İZİN
Kimi işverenlerin bu süreçte çalışanlarına ücretsiz izin verdiğini görmekteyiz. Ücretsiz izin mefhumu İş Kanunu ile düzenlenmemektedir. İşveren, bireysel veya toplu iş sözleşmesinde hüküm yoksa işçinin rızasını almadan işçiye tek taraflı olarak ücretsiz izin kullandıramaz. Bu nedenle ücretsiz iznin uygulanabilmesi için işçinin yazılı rızasının bulunması gerekmektedir.
Ücretsiz izin süresi makul ve belirlenebilir olmak zorundadır. Süresi belirlenebilir olması gerektiği gibi, bu süreyi uzatma koşulları da taraflarca ayrıca belirlenebilir olmalıdır. Ücretsiz izin süresince işçinin maaşı ve sigorta primleri ödenmeyecektir. Kıdem hesaplaması yapılırken de bu süre çalışma süresinden düşülecektir.
İşçiye verilen ücretsiz izinde, hakkaniyete uygun olarak başka bir işte çalışabilme imkanı tanınabilir. Ücretsiz izin halinde işverenin ücret ödeme borcu olmamakla beraber dürüstlük, hakkaniyet ve son çare ilkeleri gereği; asgari ücret kısıtlamasına tabi olmaksızın, işçilerin kıdemi oranında takdiren bir ödeme yapması da mümkündür.
